April 23, 2020

COVID-19. Legalitatea delegării medicilor pe durata stării de urgență

by Luminița Borcău in employment, healthcare

1. Context actual

De la momentul declarării stării de urgență în România prin Decretul prezidențial nr. 195/2020, unul dintre subiectele de interes ce a născut și continuă să nască controverse îl reprezintă situația și modul de gestionare a relației de muncă pentru cei aflați “în linia întâi”, respectiv personalul medical, adică segmentul de populație cel mai solicitat și expus la acest moment riscului de a contracta boala provocată de noul virus. În condițiile creșterii accelerate a numărului de pacienți COVID-19 în anumite zone ale țării, precum și a contractării virusului de către o parte semnificativă a personalului medical în anumite orașe din țară, devine tot mai stringentă necesitatea permutării temporare a medicilor în alte unități sanitare decât cele în care își desfășoară în mod obișnuit activitatea.

Pe lângă modificarea locului muncii, în anumite cazuri se pune chiar problema modificării temporare a felului muncii, un astfel de demers generând controverse privind legalitatea modificării, dar și îngrijorare din partea medicilor cu privire la riscul crescut de malpraxis la care ar fi expuși într-o atare împrejurare.

În aceste circumstanțe, se impune clarificarea condițiilor legale în care aceste “transferuri” temporare pot avea loc, cu atât mai mult cu cât instanțele naționale pot invalida deciziile de delegare/detașare emise.

Printr-o hotărâre recentă a Tribunalului Caraș-Severin, pe calea ordonanței președințiale, la solicitarea medicului reclamant (salariat, specialist dermato-venerolog ce urma a fi delegat la compartimentul de boli infecțioase), instanța a dispus suspendarea provizorie a dispoziției de delegare emisă de către Spitalul de Urgență Caransebeș până la soluționarea contestației împotriva delegării. Motivul suspendării delegării l-a reprezentat starea de sănătate a medicului reclamant (specialist dermato-venerolog, care urma a fi transferat la compartimentul de boli infecțioase), instanța apreciind “că în favoarea reclamantei există aparența de drept, întrucât există dubii privind legalitatea dispoziției de delegare nr. 117/26.03.2020, emisă de către intimat în temeiul dispozițiilor art. 43 din Codul Muncii, prin raportare la bolile cronice de care suferă reclamanta (dovedite prin înscrisurile medicale depuse în cauză), respectiv tiroidită cronică autoimună Hashimoto, aritmie extrasistolică supraventricular. Instanța a apreciat că “există un risc extrem de mare ca reclamanta să dezvolte complicații pe fondul bolilor preexistente” în măsura contractării noului virus.

2. Reglementări derogatorii privind delegarea și detașarea personalului medical și colaborarea între spitale

Ordinul 74534/2020[1]. În considerarea asigurării resursei umane medicale adecvate în vederea gestionării cazurilor de îmbolnăviri cu COVID-19, Departamentul pentru Situații de Urgență a emis Ordinul 74534/2020 prin care se derogă de la reglementările de drept comun în privința delegărilor și detașărilor pe durata stării de urgență.

Mai precis, în unitățile sanitare publice în care se înregistrează un deficit major de personal, va putea fi delegat/detașat personal medical din alte unități sanitare publice în temeiul deciziei autoritățílor, (astfel cum vom detalia la punctul III, subpunctul (ii) de mai jos).

Derogările au în vedere doar personalul medical angajat în unitățile sanitare publice. În consecință, acest ordin nu vizează personalul medical din unitățile sanitare private și nici personalul medical din unitățile sanitare publice care profesează ca persoane fizice independente.

În categoria celor care pot fi delegați/detașați prin decizie a autorităților intră “personalul medical de specialitate (medici primari, specialiști sau rezidenți), personalul mediu sanitar, personalul auxiliar sanitar și personalul sanitar cu studii superioare (chimiști, biologi, biochimiști, fizicieni, farmaciști și balneofiziokinetoterapeuți), angajați ai unităților sanitare publice […].”

OMS 555/2020[2]. Decizia Ministerului Sănătății a fost aceea de asigurare a asistenței medicale pentru pacienții testați pozitiv cu virusul SARS-CoV-2 prin implicarea etapizată a spitalelor specializate (i.e. faza 1: spitalele de boli infecțioase, faza 2: spitalele de pneumologie) și în paralel stabilirea unei rețele de spitale suport pentru spitalele de boli infecțioase, pe baza unor protocoale de colaborare, sub coordonarea direcțiilor de sănătate publică județene și a comitetelor județene pentru situații de urgență.

De asemenea, în vederea acoperiri necesităților de personal, OMS 555/2020 prevede expres posibilitatea spitalelor din faza a doua și a celor suport “de a detașa/delega personal medical din alte unități sanitare cu paturi (n.n inclusiv din unitățile private), inclusiv medic infecționist pentru consulturi interdisciplinare.”

3. Modificarea locului muncii în contextul pandemiei Covid-19

Analiza condițiilor legale de modificare a locului muncii trebuie realizată în funcție de unitatea sanitară angajatoare: publică sau privată, precum și în funcție de modalitatea de desfășurare a activității: persoană fizică independentă sau contract individual de muncă[3].

(i) Situația medicilor din unitățile sanitare publice sau private care profesează ca persoane fizice independente

Medicilor care profesează ca persoane fizice independente, fie la stat, fie la privat, nu le sunt aplicabile  normele de drept comun din Codul Muncii referitoare la delegare sau detașare. Acestei categorii nu i se aplică nici prevederile derogatorii recente prevăzute de Ordinul 74534/2020.

În consecință, autoritățile sau unitățile sanitare cu care acești medici colaborează, nu pot decide unilateral modificarea locului muncii (i.e. delegare, detașare sau modificare a locului muncii pe motiv de forță majoră).

Aceasta nu înseamnă că medicul persoană fizică independentă nu își poate da acordul pentru transferul temporar în altă unitate sanitară, dacă între cele două unități sanitare se încheie un protocol de colaborare în contextul situației de urgență. Nu este exclusă nici încheierea unui acord tripartit între medic, unitatea la care acesta își desfășoară activitatea în mod curent și unitatea sanitară terță care are nevoie de servicii medicale pe durata stării de urgență, acord în care vor fi detaliate condițiile colaborării.

(ii) Situația medicilor angajați cu contracte individuale de muncă în unitățile sanitare publice

Prin derogare de la normele de drept comun, conform Ordinului 74534/2020 emis de Departamentul pentru Situații de Urgență, personalul medical angajat în unitățile sanitare publice va putea fi delegat/detașat prin decizie a autorităților în alte unități sanitare publice care prezintă deficit major de personal.

Detașarea/delegarea în interiorul județului se dispune prin ordin al prefectului.

Detașarea/delegarea în alt județ decât cel în care își desfășoară activitatea, se realizează prin dispoziție a secretarului de stat desemnat de ministrul sănătății sau prin ordin al comandantului acțiunii (i.e. Secretarul de Stat, Șef al departamentului pentru situații de urgență) [4].

Dacă detașarea/delegarea se face în alte localități decât cele de domiciliu, unitățile administrativ teritoriale sau cele sanitare unde este detașat/delegat angajatul în cauză, au obligația de a asigura cazarea și hrana.

În cazul personalului din cadrul unităților/compartimentelor de primiri urgențe și serviciilor de ambulanță, detașarea/delegarea se va realiza prin ordin al comandantului acțiunii[5].

Ministerul Sănătății și Casa Națională de Asigurări de Sănătate, stabilesc prin ordin comun, modalitatea de plată și pontaj pentru personalul detașat/delegat.

(iii) Situația medicilor angajați cu contracte individuale de muncă în unitățile sanitare private

În ce privește medicii angajați cu contracte individuale de muncă în unități private se vor aplica regulile de drept comun (i.e. Codul Muncii) referitoare la delegare sau detașare (astfel cum sunt prezentate mai jos).

Astfel, unitatea sanitară angajatoare poate decide unilateral modificarea temporară a locului muncii, prin delegarea sau detașarea salariatului într-un alt loc de muncă decât cel prevăzut prin contract. În ambele cazuri, angajatorul este cel care decide cu privire la oportunitatea acestei măsuri.

  •  Delegarea

Durată. Delegarea presupune modificarea locului muncii și se poate dispune pe o perioadă de cel mult 60 de zile calendaristice în decursul a 12 luni, fără a fi necesar acordul salariatului. Prelungirea delegării se poate realiza pentru perioade succesive de maximum 60 de zile, însă numai cu acordul angajatului.

Întrucât delegările medicilor în această perioadă au drept cauză primară pandemia generată de virusul SARS-CoV-2, perioada pentru care se dispune modificarea locului muncii nu poate fi mai mare decât intervalul în care subzistă evenimentul de forță majoră relevant (sau consecințele acestuia)[6].

Locul delegării. În baza dispoziției de delegare medicii vor putea fi trimiși să lucreze fie în cadrul aceluiași angajator, însă în alt loc față de cel obișnuit (i.e. în aceeași localitate sau în altă localitate, la un punct de lucru, unitate, subunitate, etc), fie la sediul altui angajator.

Impact contract de muncă. Funcția și toate celelalte elemente ale contractului de muncă rămân nemodificate. Chiar și în condițiile delegării la sediul altui angajator, contractul de muncă nu se suspendă, toate drepturile salariatului fiind plătite de unitatea angajatoare care a dispus delegarea.

Modificarea altor elemente ale contractului fără acordul angajatului, nu este permisă.

Prerogativa disciplinară. În cazul încălcării disciplinei muncii, prerogativa disciplinară va aparține unității sanitare care a dispus delegarea.

Drepturi suplimentare. Salariatul delegat are dreptul cel puțin la plata cheltuielilor de transport și cazare, precum și la plata unei indeminzații de delegare.

Formalități. Delegarea se dispune prin decizie scrisă a angajatorului. Decizia va conține cel puțin refeririri la locul delegării, durată, drepturile suplimentare pe durata delegării (e.g. transport, cazare, indemnizația de delegare). În cazul delegării la un alt angajator, este necesară încheierea unui acord/protocol prealabil între cele două entități juridice. Acest protocol nu este necesar în măsura în care delegarea se dispune la o subunitate/ formație de lucru proprie.

Încetare delegare. Delegarea încetează: (i) la împlinirea termenului pentru care a fost dispusă, (ii) după îndeplinirea atribuțiilor care au făcut obiectul delegării, constatată de angajator, (iii) prin revocarea măsurii de către angajator, (iv) prin acord, (v) prin încetarea contractului de muncă.

  •  Detașarea

Durată. Detașarea este actul prin care se dispune unilateral schimbarea temporară a locului muncii, la un alt angajator, pe o durată de cel mult 1 (un) an. În mod excepțional, pentru motive obiective, detașarea poate fi prelungită din 6 în 6 luni, însă numai cu acordul ambelor părți.

Întrucât detașările medicilor în această perioadă au drept cauză primară pandemia generată de virusul SARS-CoV-2, perioada pentru care se dispune modificarea locului muncii nu poate fi mai mare decât intervalul în care subzistă evenimentul de forță majoră relevant (sau consecințele acestuia).

Locul detașării. Spre deosebire de delegare, detașarea presupune întotdeauna modificarea locului muncii la sediul altui angajator, în scopul executării unor sarcini în interesul acestuia. Totuși, în contextul actual, se poate spune că interesul detașării este în primul rând unul public și doar în secundar vizează interesul unității sanitare la care se dispune.

Impact contract de muncă. Funcția și toate celelalte elemente ale contractului de muncă rămân nemodificate. Modificarea altor elemente ale contractului fără acordul angajatului, este nelegală. Spre deosebire de delegare, în cazul detașării contractul de muncă se suspendă și toate drepturile salariatului vor fi plătite de unitatea la care s-a dispus detașarea. De asemenea, salariatul detașat va beneficia de drepturile care îi sunt mai favorabile (fie drepturile din contractul de bază, fie drepturile de la angajatorul beneficiar al detașării). În cazul în care există divergență între cele două unități sau niciuna nu își îndeplinește obligațiile, salariatul are dreptul de a reveni la locul său de muncă și de a solicita îndeplinirea obligațiilor oricăruia dintre cei doi angajatori.

Prerogativa disciplinară. Întrucât angajatul detașat se subordonează unității la care s-a dispus detașarea, în cazul încălcării disciplinei muncii, prerogativa disciplinară va aparține acestei enități. Totuși concedierea se poate dispune doar de către angajatorul care a dispus detașarea.

Drepturi suplimentare. Salariatul detașat are dreptul cel puțin la plata cheltuielilor de transport și cazare, precum și la plata unei indeminzații de detașare.

Formalități. Detașarea se dispune prin decizie scrisă a angajatorului. Decizia va conține cel puțin refeririri la locul / angajatorul unde are loc detașarea, durata și drepturile suplimentare pe durata detașării. Detașarea presupune încheierea unui acord/protocol prealabil între cele două entități juridice. Durata detașării și angajatorul la care se dispune detașarea se înscriu în REVISAL anterior începerii activității.

Încetare detașare. Detașarea încetează: (i) la împlinirea termenului pentru care a fost dispusă, (ii) după îndeplinirea atribuțiilor relevante, (iii) prin revocarea măsurii de către angajator, (iv) prin acord, (v) la inițiativa salariatului, când niciunul dintre angajatori nu își îndeplinește obligațiile față de salariat (vi) prin încetarea contractului de muncă.

4. Refuzul personalului medical de a da curs delegării sau detașării

Personal medical angajat în unitățile sanitare publice nu poate refuza fără un motiv temeinic delegarea sau detașarea dispusă în această perioadă de către autorități în temeiul Ordinului nr. 74534/2020.

În ce privește personalul angajat în unitățile sanitare private, dispoziția angajatorului cu privire la delegare sau detașare, dispusă de acesta cu bună-credință în interesul serviciului, este obligatorie, în consecință refuzul nejustificat al salariatului de a da curs măsurii constituie abatere disciplinară, putând fi sancționată ca atare[7].

Totuși, în practică pot exista situații excepționale, justificate, în care se poate refuza dispoziția de modificare temporară a locului muncii. În practica judecătorească și în doctrină (referitor la salariați sau funcționari publici delegați /detașați) se admite că pot consitui motive temeinice de refuz: starea de graviditate, faptul că persoana în cauză își crește singură minorul, faptul că starea de sănătate dovedită cu acte medicale face contraindicată delegarea/detașarea, faptul că persoana delegată/detașată este unic întreținător de familie, condițiile de cazare sunt complet necorespunzătoare, etc.[8]

Referindu-ne în mod particular la situația medicilor salariați (sau a altor cadre medicale) delegați sau detașați în această perioadă, indiferent că activează la stat sau la privat, apreciem drept justificat eventualul refuz al acestora de a da curs măsurii, dacă starea de sănătate dovedită cu acte medicale i-ar pune în pericol în cazul contractării noului virus. Astfel, dacă afecțiunile de care suferă personalul medical sunt din categoria celor care cresc semnificativ riscul de complicații sau chiar de deces în cazul contractării virusului, aceștia vor putea refuza delegarea/detașarea dispuse în scopul îngrijirii bolnavilor COVID-19.

De asemenea, dacă personalului medical nu le sunt asigurate echipamentele de protecție corespunzătoare conform legii, aceștia pot refuza delegarea/ detașarea dispuse.

Independent de măsurile de delegare sau detașare, pentru cei care lucrează deja cu contract individual de muncă într-o secție dedicată îngrijirii bolnavilor COVID-19 și care intră în categoriile de risc (dată fiind vârsta și/sau starea de sănătate) este posibilă și recomandabilă modificarea unilaterală a locului muncii de către unitatea angajatoare, în temeiul art. 48, Codul Muncii (i.e.forță majoră).

5. Modificarea felului muncii în contextul pandemiei Covid-19. Riscul de malpraxis

Regula generală este că felul muncii nu poate fi modificat unilateral de către angajator prin intermediul delegării sau detașării. O astfel de modificare necesită în principiu acordul salariatui.

În lipsa acordului medicului, în considerarea evenimentului de forță majoră existent, prin excepție de la regula generală, angajatorul ar putea cel puțin teoretic, să modifice unilateral felul muncii întemeindu-și decizia pe prevederile Codului Muncii referitoare la forța majoră (i.e. art. 48, Codul Muncii).

Totuși, indiferent de situație (cu acord sau fără acord), modificarea felului muncii pentru personalul medical de suport nu se poate realiza legal decât în limitele competențelor și experienței profesionale dobândite.

Conform prevederilor legale, malpraxisul atrage răspunderea civilă și chiar penală a personalului medical care îl săvârșește.

Prin malpraxis se înțelege “eroarea profesională săvârșită în exercitarea actului medical sau medico-farmaceutic, generatoare de prejudicii asupra pacientului, implicând răspunderea civilă a personalului medical și a furnizorului de produse și servicii medicale, sanitare și farmaceutice.”

În lege se mai arată că “personalul medical răspunde civil pentru prejudiciile produse în exercitarea profesiei și atunci când își depășește limitele competenței, cu excepția cazurilor de urgență în care nu este disponibil personal medical ce are competența necesară.”[9]

Răspunderea civilă nu înlătură angajarea răspunderii penale, dacă fapta care a cauzat prejudiciul constituie infracțiune conform legii.
În aceste condiții, indiferent de modalitatea de delegare sau detașare, sarcinile personalului medical care asigură suportul trebuie să fie clar stabilite și să aibă întotdeuana în vedere limitele pregătirii și experienței acestora, astfel încât actul medical și siguranța pacientului să nu fie în pericol.

NOTE

[1] Ordinul nr. 74534/2020 emis de Departamentul pentru Situații de urgență, în vigoare de la 28.03.2020, privind stabilirea modului de detașare/delegare a personalului medical și auxiliar pe perioada stării de urgență (Ordinul nr. 74534/2020)

[2] Ordinul Ministrului Sănătății nr. 555/2020 privind aprobarea Planului de măsuri pentru pregătirea spitalelor în contextul epidemiei de coronavirus COVID-19, a Listei spitalelor care asigură asistența medicală pacienților testați pozitiv cu virusul SARS-CoV-2 în faza I și în faza a II-a și a Listei cu spitalele de suport pentru pacienții testați pozitiv sau suspecți cu virusul SARS-CoV-2 (OMS 555/2020). Publicat în Monitorul Oficial nr. 290 din 07.04.2020.

[3] Conform art. 386 , alin. (3) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății:”Medicii care au obținut certificatul de membru al CMR pot desfășura activități medicale potrivit pregătirii profesionale în sistemul public de sănătate sau/și în sistemul privat, fie ca angajați, fie ca persoană fizică independentă pe bază de contract. Calitatea de persoană fizică independentă se dobândește în baza certificatului de membru al CMR și a înregistrării la administrația financiară în a cărei rază domiciliază medicul. În condițiile legii, medicii pot înființa și cabinete de practică medicală.”

[4] Secretarul de Stat, Șef al departamentului pentru situații de urgență

[5] În acest caz, ordinul comandantului acțiunii va avea la bază propunerea direcțiilor de sănătate publică sau a Direcției Generale Management Urgențe Medicale, pe baza analizei situației de la nivelul unităților sanitare

[6] Ion Traian Ștefănescu, op. cit., pag. 107: “Perioada pentru care se dispune modificarea locului și felului muncii nu poate fi mai mare decât intervalul în care se menține cazul de forță majoră respectiv.”

[7] Curtea de Apel Craiova, s. a II-a civ. și pentru conflicte de muncă și asigurări sociale, dec. nr. 8539/2008 (www.costelgilca.ro): “Nu este fondată critica cu privire la faptul că instanța de fond nu a reținut că decizia de delegare a fost emisă fără a se ține cont de starea de sănătate a recurentei. Atâta timp cât aceasta nu avea un act medical care să recomande recurentei evitarea deplasărilor pe o temperatură așa de mare cum susține aceasta, această critică nu poate fi primită. Pe de altă parte aceasta avea posibilitatea să ceară angajatorului să-i asigure mijloc de transport în perioada respectivă, și nu să refuze ca atare delegarea. Nici faptul că în unitate mai erau și alți ingineri care în opinia recurentei ar fi putut fi delegați, nu are relevanță, delegarea fiind atributul angajatorului, și nu al salariatului”.

[8] ÎCCJ, secția de contencios administrativ și fiscal prin decizia nr. 1135/2012 a decis că vârsta înaintată a părinților aflați în grija sa justifică refuzul funcționarului de a da curs ordinului de delegare (www.juridice.ro).

[9] A se vedea art. 653 și art. 654 din Legea 95/2006 privid reforma în domeniul sănătății.